深圳市悦成餐饮策划管理有限公司成立于2011年11月16日，2013年创设“探炉”品牌并申请注册了15件“探炉”商标，予以全面保护“探炉”知识产权。探炉品牌烤鱼店遍布全国30多个城市及美国芝加哥，拥有近百家分店，连续5年入选餐饮百强企业。

一、基本案情

        2016年7月24日、29日，宁波某探炉烤鱼工厂陆续在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，自助餐厅，日式料理餐厅”等服务上申请注册了“”商标（“红尚探炉”商标）、在“住所代理(旅馆、供膳寄宿处)，咖啡馆，自助餐厅，餐厅”等服务上申请注册了“”商标（“甬尚探炉”商标），并分别于2020年3月14日、2017年9月21日获准注册。

2018年12月23日，广东谭某在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，餐厅”等服务项目上申请注册了“”商标（“探炉季”商标），该商标于2019年8月21日获准注册。

        以上商标与深圳市悦成餐饮策划管理有限公司（悦成餐饮）在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆,养老院”等服务上在先申请（2014-4-15）并核准注册（2015-05-28）的“”商标（“探炉”商标）高度近似。为维护自身合法权益，2020年9月，悦成餐饮分别对“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标提出无效宣告申请，经国家知识产权局审理，认定“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标与“探炉”商标构成同一或类似服务上的近似商标，并做出对“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标予以无效宣告的裁定。

二、案件争议焦点

        本系列案争议焦点均为：“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标的注册使用是否违反《商标法》第三十条之规定，即是否与“探炉”商标构成同一或类似服务上的近似商标。

        毫无疑问，“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标与“探炉”商标的指定服务存在完全重合的服务群组和相同的服务项目，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大关联性，它们构成类似服务是显而易见的。

        而对于商标相同或近似的认定，以对比商标的整体外观设计、呼叫发音、含义等方面为基础，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定、人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，商标相同或者近似的认定按照以下原则进行：

①以相关公众的一般注意力为准；

②既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

③判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。下文中将对以上三点展开具体论述。

三、商标的近似判断原则

        （一）以相关公众的一般注意力为准

        归根溯源，商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别来源。商标相同或近似的判定，必然发生在市场中，即取决于一般消费者的认读习惯和一般注意力。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，而是大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力。

        本系列案件中，从相关公众的一般注意力来看，在看到“”商标、“”商标、“”商标时，易与“”商标做出相同的认读和理解，认为其为“探炉”品牌的延伸品牌，或其提供的服务源自同一“探炉”品牌。

        （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行

        整体比对，是指将商标作为一个整体来观察，而不是仅仅将商标的各构成要素抽出来分别进行比对。因为作为识别商品或服务来源的标志，是由整个商标来完成的，在消费者的记忆中留下的是商标的整体印象，而不是商标的单个构成要素。因此，当两个商标在具体的构成要素上存在区别，但合成后的整体视觉仍有可能致使消费者产生混淆误认，就应当认定为近似商标。

        主要部分比对，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行单独比较和对照，是对整体比对的补充。一般来说，给消费者留下深刻感受和印象的，是商标的显著识别部分，当两个商标的主要部分相同或近似，就容易造成消费者误认，就可以判断为近似商标。

        本系列案中，国家知识产权局认为，“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标在呼叫和文字构成方面与“探炉”商标构成近似，整体不易区分，易使相关公众对服务来源造成混淆误认；“探炉季”则完整包含“探炉”商标的显著识别部分的文字，主要部分相同，易使相关公众对服务来源造成混淆误认。

        （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度

        商标既是区分商品和服务来源的标志，也是经营者积累商誉的重要载体、参与市场竞争的重要工具。判断商标是否近似，亦应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，尊重客观已经形成的市场实际状况。

        本系列案中，从上述两原则可以看出，“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标分别通过整体比对和主要部分比对，与“探炉”商标均构成近似商标。另外，通过大量举证，证明“探炉”商标经过申请人长期使用和宣传，已在中国餐饮行业内享有较高的知名度和影响力；而且从实际情况来看，“探炉季”商标申请者处于广东省内、“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标申请者同为餐饮行业竞争者，理应知晓中国餐饮行业内知名的“探炉”烤鱼品牌，在消费群体无较大差距、未形成不同的市场格局、商标近似的情况下，共存使用在相同和类似服务上，易使相关公众对服务来源造成混淆误认。

        基于以上三个原则，通过充分的论述和举证，国家知识产权局认定“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标与“探炉”商标构成同一或类似服务上的近似商标，并做出对“红尚探炉”商标、“甬尚探炉”商标、“探炉季”商标予以无效宣告的裁定，充分保障了悦成餐饮独创的“探炉”品牌以及经过长期大量宣传使用“”商标在消费者中建立的良好商誉。

 四、精英点评

        在网络信息高度发展、流量即效益的当下，网红店铺自带的流量受到全网瞩目，企业在进行商标申请注册时，不可心存侥幸心理蹭流量，即便顺利注册，也有可能难逃被无效宣告的结局。

        另外，即使是独创臆造的商标，也不妨先查询申请商标是否可能存在被动蹭热度、与他人在先商标或其他在先权利是否相同或近似的情况，亦或委托专业人员/机构进行在先检索，评估申请商标注册的可能性，避免出现竹篮打水一场空、赔了夫人又折兵等不利情况。

        此外，企业在日常经营活动中，注意规范管理、定期留存商标使用证据，才能在维权之时能及时提供商标实际使用的有效证据，最大限度保障自身权益。